CEJEM WORKING PAPER NÚM. 1

MEDIACIÓ I PRESCRIPCIÓ

Antoni Vaquer Aloy

Catedràtic de dret civil. Universitat de Lleida

I. INTRODUCCIÓ

La Llei 15/2009, del 22 de juliol, de mediació en l’àmbit del dret privat, si bé ha significat un important pas endavant amb relació a la Llei de mediació de 2001, ha deixat sense regular un tema de prou transcendència pràctica, en part per un problema de coordinació entre la llei civil general –el Codi civil de Catalunya, dret comú d’acord amb l’art. 111-4– i la normativa sobre mediació. Aquest tema és el de la relació entre la prescripció i la mediació. L’objecte d’aquest treball és l’estudi d’aquest problema des del marc normatiu europeu (II), la presentació algunes solucions en el dret comparat (III), l’anàlisi de la situació específica del dret català (IV) i la formulació d’algunes propostes tant de lege lata com de lege ferenda (V).

II EL MARC EUROPEU

1. La directiva sobre mediació

El problema que planteja la mediació amb relació a la prescripció ha ocupat les institucions europees. Si la prescripció procura que les pretensions s’hagin d’exercir en un termini raonable –raonabilitat que fixa cada legislador i que en el context internacional tendeix a l’escurçament dels terminis prescriptius–, la mediació suposa un mecanisme alternatiu de solucionar el conflicte entre les parts que pot acabar per donar satisfacció extrajudicial a la pretensió, o no, i que en aquest segon cas haurà suposat el transcurs d’un període de temps que pot tenir una repercussió immediata i una altra de mediata. La immediata és que la mediació hagi fracassat i, alhora, s’hagi escolat el termini prescriptiu; la mediata és la possible recança a acudir a la mediació per la temença a la prescripció de la pretensió si no s’arriba a cap acord.

Conscient d’aquestes dificultats que poden afectar la confiança en la mediació, la Directiva 2008/52/CE del Parlament europeu i del Consell de 21 de maig de 2008 sobre certs aspectes de la mediació en assumptes civils i mercantils ha previst la necessitat d’harmonitzar amb caràcter mínim una solució a aquest conflicte. En concret, estableix el seu article 8 en versió oficial espanyola:

“Efecto de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción

1. Los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes que opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio de las disposiciones sobre plazos de caducidad o prescripción incluidas en los acuerdos internacionales en que sean partes los Estados miembros”.

L’apartat 24 del preàmbul de la Directiva efectua les següents consideracions al respecte:

“Con el fin de alentar a las partes a hacer uso de la mediación, los Estados miembros deben garantizar que sus normas sobre plazos de caducidad y prescripción no impidan a las partes recurrir a los tribunales o al arbitraje en caso de que fracase su intento de mediación. Los Estados miembros deben asegurarse de que se obtenga este resultado, aun cuando la presente Directiva no armonice las normas nacionales sobre prescripción y caducidad. Las disposiciones sobre los plazos de caducidad y prescripción de los acuerdos internacionales, tal como se aplican en los Estados miembros, por ejemplo en el ámbito de la legislación sobre transportes, no deben verse afectadas por la presente Directiva”.

Com assenyalava abans, la preocupació de la Directiva és que la por a la prescripció de la pretensió desencoratgi les parts d’acudir a la mediació. Per això es preveu que els Estats membres busquin el mitjà per tal de garantir que les normes sobre caducitat i prescripció no impedeixin que les parts puguin acudir a l’autoritat judicial o l’arbitratge si fracassa la mediació. El que no fa, però, la Directiva és harmonitzar les normes nacionals sobre prescripció i caducitat, entre d’altres motius per la manca de competència. El propòsit de la Directiva és harmonitzar el fi: que el fracàs de la mediació no comport

i la prescripció o la caducitat de la pretensió. Com assolir aquest fi resta a l’arbitri de cada Estat membre. Per això, una mirada al dret comparat pot ser útil, tenint en compte que hi ha almenys dues vies possibles: una és actuar per via legislativa i l’altra és dotar a les parts d’instruments que puguin utilitzar en exercici de la seva autonomia de la voluntat. Quant a la via legislativa, d’Europa ens arriba també la primera proposta.

2. El Marc Comú de Referència

Al Marc Comú de Referència s’hi arriba després de diverses Comunicacions de la Comissió Europea i Resolucions del Parlament. Sobre la base de les reaccions a la Comunicació de 2001 sobre dret contractual europeu, seguida per la Resolució del Parlament Europeu sobre l’aproximació del Dret civil i mercantil dels Estats membres, la Comissió va presentar el febrer de 2003 el seu “Pla d’Acció – Un dret contractual europeu més coherent”. Els objectius del “Pla d’Acció” eren augmentar la coherència de l’acquis comunautaire en l’àmbit del dret contractual, promoure l’elaboració de clàusules contractuals de caràcter general a nivell comunitari i estimular la discussió sobre la necessitat d’adoptar un instrument opcional. És en aquesta Comunicació que es va introduir la noció Marc Comú de Referència, defugint expressament la denominació “Codi”, el qual “hauria de presentar les millores solucions possibles a nivell de terminologia i de regles comunes, per exemple, la definició de conceptes fonamentals i abstractes com «contracte» o «danys», i de las normes aplicables, per exemple, en cas d’incompliment de contracte” i “constituir una base per a una futura reflexió sobre un instrument facultatiu en l’àmbit del dret contractual europeu”. El Consell de Justícia i Interior va decidir en la seva reunió sota la presidència eslovena el 18 d’abril de 2008 que el CFR havia de ser una “eina” per a una legislació millor, que havia de contenir el dret contractual general i el dret del consum i que, pel que fa a la seva eficàcia jurídica, es concebia com “a set of non-binding guidelines to be used by lawmakers at Community level on a voluntary basis as a common source of inspiration or reference in the lawmaking process”. L’elaboració del Marc Comú de Referència es va encomanar a una xarxa d’excel·lència d’investigadors europeus (CoPECL) i, a la vista del seu resultat, es pot considerar com un model de codi de dret d’obligacions i contractes que no té aquest nom i en el qual es poden inspirar tant el legislador comunitari com els legisladors nacionals.

És per això que pren especial importància la solució que proposa el projecte de Marc Comú de Referència elaborat per la xarxa CoPECL en tema de prescripció i mediació. L’Art. III.-7:302 regula la suspensió de la prescripció en el cas de procediments judicials i altres procediments i, en concret al seu apartat (3), disposa que s’aplica la suspensió d’aquest precepte, “amb les adaptacions que escaiguin, als procediments arbitrals, de mediació, i a aquells procediments en què la disputa entre dues parts se sotmet a la decisió vinculant d’un tercer o que s’iniciïn amb la finalitat d’obtenir una decisió sobre el dret en qüestió”. I l’apartat (4) aclareix què s’entén per mediació: “procediments estructurats en els quals dos o més parts que tenen una disputa intenten assolir un acord a fi de resoldre la disputa amb l’ajuda d’un mediador”.

La solució, doncs, passa per la suspensió de la prescripció. El temps durant el qual té lloc la mediació no es computa als efectes dels terminis prescriptius, però no afecta el temps que hagués transcorregut abans de la mediació, que es conserva i es pot aprofitar si després fracassa la mediació, havent de completar la part interessada únicament el temps que manqui del termini.

III. ALGUNES SOLUCIONS EN EL DRET COMPARAT

1. Àustria i Bèlgica

No són gaires els països que tenen una norma específica sobre mediació i prescripció en el seu dret intern vigent. Entre aquests cal esmentar Àustria, que ha abordat la qüestió a la Llei federal sobre mediació en assumptes civils de 2001. La solució que es troba al § 22(1) també es basa en la suspensió de la prescripció: “El començament i el desenvolupament adequat de la mediació amb intervenció d’un mediador suspèn l’inici i el transcurs del termini prescriptiu i de qualsevol altre termini per fer valer la pretensió o el dret objecte de la mediació”. Cal notar que no només se suspèn el transcurs del termini suspensiu, sinó que, a més, se suspèn l’inici de la prescripció, de manera que es combinen dos dels tres possibles objectes de la suspensió.

El paràgraf (2) d’aquest § 22 de la Llei austríaca afegeix que les parts poden, a més, pactar per escrit que la suspensió de la prescripció s’estengui a altres pretensions que no constitueixen l’objecte de la mediació, i que si la mediació comprèn pretensions de dret de família, llevat que les parts acordin per escrit que aquest efecte no es produeixi, la suspensió abasta totes les pretensions recíproques de dret de família que existeixin entre les parts. D’aquesta manera, es facilita que la mediació no fracassi perquè les parts exerceixin judicialment altres pretensions a fi d’evitar-ne la prescripció.

A Bèlgica, la regulació de la mediació es troba al Code Judiciaire, i el seu art. 1731 §3 estableix que la signatura del protocol de mediació voluntària entre les parts suspèn el transcurs de la prescripció mentre dura la mediació; aquesta suspensió cessa al cap d’un mes des que una de les parts o el mediador comunica a l’altra la voluntat de posar fi a la mediació (art. 1731 § 4). Si la mediació és judicial, disposa l’art. 1734 § 5 que els terminis processals se suspenen des que les parts de comú acord insten aquesta mediació.

2. Austràlia: el joc de l’autonomia de la voluntat

El Institute of Arbitrators and Mediators Australia conté entre les seves regles de funcionament una que s’ocupa específicament de la qüestió de la prescripció. Es tracta, en concret, de la seva regla 10. D’acord amb ella, quan les parts se sotmeten a la mediació i a l’arbitratge, si durant la mediació ha d’expirar el termini de prescripció de la pretensió objecte del procediment, acorden alhora que el termini de prescripció s’allarga tants dies com transcorrin des de l’inici de la mediació fins a la seva finalització. Cal destacar que es recorre novament a la suspensió de la prescripció però, a diferència del que succeeix a Àustria, la suspensió ho és de la consumació de la prescripció, és a dir, es defereix o ajorna aquesta consumació fins que transcorri un determinat termini des de la desaparició d’un concret obstacle a l’exercici de la pretensió, fet que, en definitiva, implica un termini addicional a fi que es completi la prescripció de la pretensió. En la solució australiana, doncs, el termini prescriptiu transcorre en la seva integritat, però la prescripció no es consuma fins a l’expiració d’un termini addicional igual al temps que ha durat el procediment de mediació. La producció d’aquest efecte no requereix un pacte addicional exprés, sinó que és implícit en la submissió del conflicte a mediació.

IV. QUID JURIS A CATALUNYA?

A Catalunya, la vigent Llei de Mediació no ha regulat la relació amb la prescripció. Pel que fa a la regulació de la prescripció, el Codi civil de Catalunya coneix la suspensió de la prescripció, que és la tècnica que hem vist que s’utilitza en el dret europeu i en el dret comparat a fi de compaginar mediació i prescripció. Tanmateix, no és fàcil trobar una solució òptima en el nostre dret civil, atesa la regulació vigent com intento explicar a continuació.

1. La regulació de la suspensió i de la interrupció de la prescripció

El punt de partida és que les causes de suspensió són exclusivament les que s’enumeren en aquesta secció o preveu el dret civil català en altres seus (art. 451-27.2 CC Cat); constitueixen, doncs, un numerus clausus, i s’han d’interpretar restrictivament en la mesura que alteren el transcurs natural del termini prescriptiu. A més, el Codi Civil de Catalunya desconeix la suspensió de la consumació de la prescripció, amb la qual cosa una solució com l’australiana no té acollida en l’actualitat al nostre dret civil.

Les causes de suspensió de la prescripció es contenen, fonamentalment, en els arts. 121-15 (suspensió per força major), 121-16 (suspensió per raons personals o familiars) i 121-17 (suspensió en relació amb l’herència jacent), i també a l’art. 451-27.2, precepte que recolza igualment en raons familiars. Cap d’elles, doncs, permet encabir-hi la mediació. Però aquest no és el problema principal.

Al projecte de Marc Comú de Referència, qualsevol forma d’exercici judicial de la pretensió no interromp la prescripció, sinó que merament suspèn el seu transcurs; el mateix succeeix al Codi civil alemany −cf. § 204 BGB− i passava també als Principis de Dret Contractual Europeu −Art. 14:302 PECL−); igualment si s’inicia un procediment arbitral. Pel que fa al dret alemany, si bé no hi ha norma específica sobre mediació, la doctrina entén que el supòsit està cobert per la suspensió de la prescripció del § 204(1)(4), que preveu la suspensió amb l’ordre de publicació de la sol·licitud de conciliació davant d’un organisme autoritzat o quan les parts intenten de comú acord assolir un acord transaccional davant de qualsevol òrgan que resolgui controvèrsies, tot entenent que aquesta és la comesa dels mediadors. Caldria interrogar-se si respon a una adequada ponderació dels interessos de creditor i deutor que, en el dret civil català, el simple fet d’interposar una demanda que és desestimada per defecte processal —de manera que no hi ha pronunciament sobre el fons del assumpte— mereix tenir com a efecte la interrupció de la prescripció (art. 121-11.a CC Cat.), el que suposa en la pràctica “que comenci a córrer de nou i completament el termini” (art. 121-14 CC Cat.). Tampoc s’ha considerat que s’hagi d’incloure com a causa de suspensió de la prescripció l’existència de negociacions entre creditor i deutor sobre la pretensió o les circumstàncies que la fonamenten. El reconeixement del dret del titular de la pretensió i la reclamació extrajudicial són causes interruptives, però és possible que es produeixin converses entre les parts que no impliquin un reconeixement de la pretensió ni constitueixin una autèntica reclamació extrajudicial —llevat que s’interpreti de manera extraordinàriament amplia aquest concepte, cosa que de vegades ha dut a terme la jurisprudència^-ES”>—, i durant les quals no s’exercirà la pretensió davant dels òrgans de l’administració de justícia, amb l’evident perill pel creditor del transcurs del termini. Certament, les negociacions com a causa suspensiva plantegen un nombre de problemes pràctics —la determinació de la seva data d’inici i, en especial, de finalització, si simplement les parts cessen la comunicació entre elles—, però per altra banda poden ajudar a la recerca d’aquest equilibri raonable entre els interessos del creditor i deutor, tot permetent la negociació extrajudicial sense la pressió de la possible prescripció de la pretensió.

Amb aquesta situació, doncs, en el dret civil català, la mediació no té efectes suspensius de la prescripció i, segons quina interpretació doni el tribunal a les negociacions informals que tinguin les parts, un tribunal pot acabat entenent que el que s’ha produït és una interrupció de la prescripció, amb efectes desincentivadors del recurs a la mediació com a mecanisme de resolució de conflictes.

2. Els pactes sobre prescripció

Atès que cap precepte del Codi Civil de Catalunya ofereix una solució al problema de la relació entre mediació i prescripció, cal pensar si una solució paccionada és possible entre les parts. El punt de partida és la possibilitat de pactes entre les parts en la pretensió, ja que l’art. 121-3 disposa que “les parts poden pactar un abreujament o un allargament del termini no superiors, respectivament, a la meitat o al doble del que està establert legalment, sempre que el pacte no comporti indefensió de cap de les parts”. La possibilitat de pacte de què gaudeixen les parts es mostra força limitada, i per aquest motiu Ferrer i Riba considera que és invàlid el pacte d’extensió de la suspensió a supòsits no previstos per la llei, per la qual cosa les parts no podrien pactar la suspensió de la prescripció per raó de la submissió del seu conflicte a mediació. L’únic que aquest autor entén possible és que una de les parts renunciï a una fracció del temps guanyat de prescripció –que podria ser equivalent al temps que es calculi que ha de durar la mediació–, la qual cosa assenyala que produiria uns efectes similars a una suspensió convencional. En canvi, si es tracta de caducitat i d’una relació jurídica que sigui disponible, l’art. 122-3 sí que admet la suspensió convencional de la suspensió, tot exigint únicament un pacte exprés. Aleshores, indica aquest article, “[l]a suspensió s’aixeca una vegada exhaurit el termini pactat o, si no n’hi ha, a partir del moment en què qualsevol de les parts denunciï l’acord de manera fefaent”.

Tocant a la prescripció, doncs, la solució rauria en la renúncia a una porció del temps de prescripció guanyat, la qual cosa formaria part de l’acord mitjançant el qual les parts decideixen sotmetre a mediació la seva disputa. Dins del marc de l’art. 122-3, és evident que encara hi ha una altra solució possible: que les parts allarguin convencionalment el període de prescripció, almenys per un període equivalent a la durada prevista del procés de mediació, però sempre respectant el límit inexorable legal, ja que l’allargament no pot ser superior al doble del temps legal previst per al termini en qüestió. No obstant, aquesta limitació no hauria de causar cap problema, atès que la mediació, a fi que sigui eficaç, s’ha de resoldre en un termini relativament breu, i en aplicació del més breu dels terminis l’allargament podria arribar ja a un any, temps suficient per haver acabat la mediació. Cal recordar que els pactes sobre prescripció no estan subjectes a cap requisit formal, amb independència de la forma que tingués el negoci origen de la pretensió, la qual cosa afavoreix sens dubte la possibilitat del pacte. El pacte pot ser independent de l’acord de mediació o formar part d’aquest com una clàusula més.

V. Propostes

Sorprèn negativament que tot i que la Llei 15/2009, de mediació en l’àmbit del dret privat, esmenta expressament al seu preàmbul la Directiva europea 2008/52/CE, en canvi el legislador català no ha harmonitzat el dret civil català quant a la relació entre prescripció i mediació, malgrat que la Generalitat té competència per a transposar les Directives comunitàries, més encara en matèria de dret civil. Ho hagués pogut fer sense haver de modificar el Codi Civil de Catalunya, simplement incorporant una norma al seu articulat que preveiés l’inici del procediment de mediació com a causa de suspensió de la prescripció. Tanmateix, no ho ha fet, i aquest és un deure pendent del legislador català que haurà d’escometre abans no finalitzi el termini que fixa la Directiva per a l’harmonització, és a dir, abans de 21 de maig de 2011 (art. 12).

Atesa aquesta mancança del nostre dret vigent, l’única via per aconseguir un resultat similar és utilitzar els pactes sobre prescripció i caducitat que permet el Codi Civil de Catalunya. Són dues les possibilitats de què disposen les parts: la renúncia a una porció del temps de prescripció transcorregut i l’extensió del termini prescriptiu, per un període equivalent al de la durada previsible del procediment de mediació, però en aquest segon cas tenint en compte que l’extensió del termini no pot doblar la durada del termini legal. En tot cas, aquesta opció obliga al pacte entre les parts, que no ha de revestir cap solemnitat, i compel·leix el mediador a estar alerta a fi que s’inclogui en els acords; aquí el model de la IAMA australiana por resultar d’utilitat. Els paper actiu dels mediadors serà fonamental per tal que la por a perdre la prescripció no provoqui la recança de les parts a acudir a la mediació.