Emilio Jesús Sánchez Ulled.

Fiscal Delegado de la Fiscalía Especial

contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada.- Barcelona.

Planteamiento:

La presente exposición pretende proporcionar una visión de las dificultades que tiene el derecho penal para aproximarse a la corrupción tal y como se presenta en la actualidad. La gran corrupción actual tiene un perfil muy determinado, que no se corresponde ni con los tradicionales sobornos, ni con el simple abuso de las funciones y los medios públicos en beneficio privado. Se trata de abordar la corrupción como fenómeno estructural y no meramente puntual, por difundido que estuviere.

La corrupción que se presenta en las sociedades desarrolladas actuales presenta una serie de características que la hacen cualitativamente distinta:

­Surge en la zona de confluencia de las políticas públicas de contenido económico con las actividades empresariales privadas.

­No sólo se trata del abuso de los recursos públicos sino también de la utilización abusiva de las propias potestades administrativas y la privilegiada información de la que se dispone, aplicándolos no al interés general sino a intereses particulares, sean propios o ajenos.

­Los intereses particulares a los que sirve pueden ser diversos, más allá y con independencia del posible enriquecimiento personal o corporativo: desactivar en la práctica los controles públicos para que no entorpezcan un determinado negocio; garantizar la preeminencia frente a los competidores a la hora de obtener contratación pública o abrir mercados; consolidar intercambios de poder o redes clientelares (el poder público favorece a un actor económico y éste, a cambio, le asegura apoyo financiero y social).

Fácilmente podemos situar en este último punto las patologías derivadas de las crecientes necesidades de financiación de los partidos políticos.

Pinceladas históricas.­

En el régimen dictatorial anterior no se observan grandes procedimientos judiciales por corrupción, sino algunas condenas de funcionarios por pequeños sobornos, lo cual resulta comprensible si tenemos en cuenta que en un régimen autoritario la ideología oficial todo lo encubre.

Es en democracia cuando germina la persecución criminal de la gran corrupción. Los primeros grandes escándalos del decenio de los 90 generaron una reacción legislativa en diversos frentes: en 1991, tipificación del delito de tráfico de influencias y el blanqueo de capitales; en 1995, la modificación de la normativa de contratos públicos, del régimen de incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración del Estado y de la utilización de los fondos reservados, así como y la creación de la Fiscalía Anticorrupción a finales de ese mismo año.

A nivel europeo, varios escándalos de corrupción en el seno de la Comisión Europea a finales de los 90 condujeron a la creación de la Oficina de Lucha Antifraude (OLAF), por sendas decisiones de la Comisión y el Consejo europeos en el año 1999. A dicha oficina, dependiente de la Comisión Europea, se le confirieron los poderes de inspección y control que en materia de fondos comunitarios ostentaba hasta entonces la propia Comisión de acuerdo con el Reglamento (CE, EURATOM) 2185/96, además de poder investigar casos de corrupción en el seno de las instituciones comunitarias.

En los últimos tiempos, el boom económico, y particularmente urbanístico, español ha generado nuevas tipologías de corrupción a una escala difícilmente imaginable. Curiosamente, esa gran corrupción ha presentado durante años una escasa visibilidad.

Problemas en la persecución penal de la gran corrupción.­

La investigación y persecución procesal de la gran corrupción presenta especiales dificultades, no sólo en el aspecto puramente práctico de averiguación de los hechos, sino también en el campo penal sustantivo de los delitos aplicables.

La corrupción en el Código Penal.­

Como suele suceder, los textos legales van por detrás de la realidad. Pero en el caso de la corrupción, además, el Código Penal presenta deficiencias técnicas a la hora de definir conductas típicas y sujetos activos que, por un lado, conducen a lagunas punitivas y, por otro, a incongruencias, pues quedan fuera de la persecución penal conductas objetivamente igual de graves que otras que sí están tipificadas, aunque sucesivas reformas penales han ido mejorando la situación.

Problemas en relación con los sujetos activos.­

La importancia de la delimitación del sujeto activo en los delitos relacionados con la corrupción se deriva de su carácter de delitos especiales, propios o impropios.

• Concepto penal autónomo de “funcionario” y “autoridad” en art. 24 del Código Penal, distinto del propio del derecho administrativo.
• Preceptos concretos en que esa calidad funcionarial se extiende a otras personas que, siendo particulares, “participan” de algún modo en el ejercicio de funciones públicas. Véase p. ej. el art. 423 del Código Penal en materia de cohecho, o el 435 en materia de malversación impropia.
• Supuestos de difícil calificación nacidos de la realidad social, económica y administrativa actual. Ejemplos:

• • Casos de sociedades o empresas de creación, titularidad y gestión pública pero que actúan en la vida económica con formas e instrumentos propios del derecho privado, prestando o no servicios públicos.
  • Casos en que entidades privadas ejercen funciones públicas por delegación de la institución pública correspondiente.
  • Responsables de formaciones políticas.

Problemas en relación con las conductas delictivas.­

Son múltiples los delitos especiales relacionados con la corrupción: cohecho, malversación de caudales públicos, negociaciones prohibidas a funcionarios, revelación de secretos, tráfico de influencias, etc.

Determinadas deficiencias técnicas en los tipos penales daban lugar, como ya he apuntado, a flagrantes lagunas de punibilidad o a incongruencias punitivas.

Lo limitado de la exposición sólo permite apuntar algunas cuestiones interesantes y hacer referencia a la recentísima reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (que entrará en vigor el próximo 23 de diciembre), que ha mejorado la regulación en algunos aspectos puntuales.

Prevaricación.­

El Código Penal no contempla la prevaricación omisiva, ni la reforma la ha tipificado expresamente, aunque dicha conducta ya fue declarada como incluida en el tipo penal por el Tribunal Supremo, en su Acuerdo no jurisdiccional de 30/6/97.

Tampoco se contempla –ni la reforma ha introducido­la conducta del funcionario que arbitrariamente emita un informe (como sí se contempla

Cohecho.

La Ley Orgánica 5/2010 ha introducido relevantes novedades en la regulación del cohecho:

­Ha sustituido la tradicional definición de la ventaja pretendida u ofrecida al funcionario por una nueva definición más amplia (“dádiva, favor o retribución de cualquier clase” (…) “ofrecimiento o promesa”), que permite sin dificultad incluir las ventajas no patrimoniales.

-Ha reducido el tradicional casuismo de comportamientos vendidos o comprados, limitándolos a dos: “acto contrario a los deberes inherentes” al cargo (supuesto más grave, que se pena sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado en razón del soborno si fuera delictivo) y “acto propio de su cargo” (sin ninguna valoración sobre la infracción del deber, caso en el que además se ha pasado a penar también al particular que paga).

-Ha equiparado la realización de un acto con la omisión o el retraso de un acto.

-Se ha elevado el mínimo de pena de prisión.

-Se ha añadido en el artículo 423, que extiende las conductas típicas del cohecho a determinados particulares, una cláusula general referida a

“cualesquiera personas que participen en el ejercicio de las funciones

públicas”.

-Inexplicable olvido de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

puesto que sí ha sido incluida en el de tráfico de influencias o en el soborno

de funcionarios extranjeros.

Tráfico de influencias.­

La Ley Orgánica 5/2010 ha elevado el máximo de pena e introducido la responsabilidad penal de personas jurídicas.

Quedan así subsistentes algunas cuestiones discutidas en la anterior regulación, que me limito a apuntar:

-Se castiga solamente al particular o funcionario que influye; quien compra

esa influencia sólo será castigado, como inductor, si el comprado ejerce

efectivamente la influencia. Pero de no ejercerse, quedará aquél impune.

-No se castiga al funcionario influido, a no ser que por razón de la influencia recibida cometa un delito (p.ej. de prevaricación, o de malversación)

Corrupción internacional.­

El soborno de funcionarios extranjeros o internacionales resultaba atípico en nuestro país hasta el año 2000. A través de las Leyes Orgánicas 3/2000 y 15/2003 se introdujo en nuestro ordenamiento el delito de corrupción de funcionario público extranjero, en cumplimiento del Convenio de la OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las transacciones comerciales internacionales.

La reforma de 2010 mejora la persecución de estas conductas, pues en el art. 427 extiende las conductas constitutivas de cohecho a una tipología de funcionarios comunitarios e internacionales, e introduce la responsabilidad de las personas jurídicas (cosa que no ha hecho, curiosamente, con el cohecho nacional).

Ahora bien, más allá de la tipificación, sin duda se plantearán problemas de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de estos supuestos según el lugar de comisión del delito.

Otros delitos.­

La reforma de este año ajusta mejor a la realidad los delitos de fraudes y los de negociaciones prohibidas a funcionarios, y por ejemplo incluye a los particulares en los primeros (art. 436) y extiende en el segundo (art. 439) la conducta a los funcionarios que deban “intervenir” y no sólo “informar”. Y se han introducido ciertas mejoras en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas.­

La reforma de 2010 ha introducido la responsabilidad penal de personas jurídicas en el art. 31 bis, responsabilidad que venía exigida por diversas Decisiones Marco y Directivas comunitarias. Dicha responsabilidad se enfrenta a una realidad innegable en la criminalidad económica y la corrupción: el poder corporativo ha alcanzado en la actualidad cotas difícilmente imaginables en otras épocas. Así, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ofrece garantías de efectividad al derecho penal económico, donde la complejidad de las estructuras corporativas a veces difumina la prueba del dominio del acto, y será sin duda un incentivo para el autocontrol interno de las entidades más allá de las individualidades de sus directivos.

La responsabilidad penal de personas jurídicas consagrada en la L.O: 5/2010:

• No excluye de la responsabilidad individual de personas físicas y es compatible con la misma.
• Se ha inclinado por un sistema vicarial de transferencia de la culpabilidad del directivo a la persona jurídica.
• Establece un numerus clausus de delitos a los que es aplicable, que resulta discutible en algunos casos.
• La reforma ha dejado fuera de las personas jurídicas que pueden ser sancionadas no sólo a los entes públicos sino también a los partidos políticos y sindicatos.

Corrupción en el sector privado.

El CP no contemplaba específicamente el hecho de sobornar o ser sobornado en el ámbito de relaciones económicas privadas, si bien se discutía si podía ser incluido en algún tipo general.

La reciente reforma del Código Penal ha introducido en la legislación española el delito de corrupción en el sector privado, en cumplimiento de la Decisión Marco 2003/568/JAI relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Se trata, en suma, de garantizar la competencia justa entre empresas privadas, castigando aquellas conductas que se considera que trascienden el marco de las relaciones privadas para romper las reglas de funcionamiento del mercado, y así el nuevo artículo 286 bis incluye actos de corrupción en operaciones negociales y en competiciones deportivas.

La investigación procesal de la corrupción.

­

Los procedimientos administrativos y las actividades económicas son en la actualidad tan complejos, que sólo personas muy versadas en ambos campos son capaces de abarcar con éxito la investigación de la gran corrupción. Pero hay factores añadidos de complejidad:

• Utilización de sofisticadas técnicas jurídicas, mercantiles y financieras.
• Supuestos en que los hechos responden a verdaderas estrategias operativas de grandes corporaciones.
• Hechos en los que unos altos cargos públicos se hallan directamente implicados y otros no tienen ningún interés en que los hechos afloren pues afectan a su formación política, y donde la investigación es habitualmente cuestionada tachándola de mero complot político.
• Difícil gestión procesal de los procedimientos penales generados, en los que todos los resquicios procesales son comprensiblemente aprovechados por los mejores abogados.

Las dificultades para obtener pruebas suficientes de la corrupción determinan que en ocasiones sólo resulte posible atacarla mediante la aplicación de otros delitos concurrentes: las falsedades documentales y/o contables, los delitos contra la hacienda pública respecto de los incrementos de patrimonio no justificados, e incluso los delitos societarios, cuando ello sea posible.

Como respuesta a esta compleja realidad criminal nace la Fiscalía Anticorrupción, creada por Ley Orgánica 10/1995, de 24 de abril.

• Carácter de Fiscalía Especial a nivel nacional, radicada en Madrid pero en la actualidad con Fiscales Delegados en diversas provincias.
• Incluye unidades de Policía Judicial.
• Incorpora dos unidades de apoyo, una de la Agencia Tributaria y otra de la Intervención General del Estado, con funciones de asesoramiento de los Fiscales en materia contable, de gasto público, de contratación administrativa y de análisis financiero.

Denominada inicialmente Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción, en la reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal producida por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, se ha cambiado su denominación y ampliado su campo de actividad, denominándose en la actualidad Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada y habiendo asumido competencias en materia precisamente de delincuencia organizada.

Este cambio responde a una realidad constatada:

• Las redes criminales cada vez perfeccionan más su faceta económica, por lo que para atacar eficazmente la criminalidad organizada no hay más remedio que atacar su vertiente económico­financiera.
• Crimen organizado, fraude fiscal de alto nivel y gran corrupción, así como su culminación en el blanqueo de capitales, utilizan técnicas mercantiles, financieras y jurídicas muy similares, por lo que los instrumentos de lucha contra estos fenómenos deben ser similares también.
• Numerosos delitos de carácter económico se basan en lo que la prensa ha denominado “ingeniería financiera”, donde los delincuentes se ven perfectamente asesorados por profesionales de élite del derecho y las finanzas, de modo que no hay forma viable de investigar dichos delitos si no es con personal altamente cualificado y especializado.

Pues bien, dicha realidad nos exige nuevas prácticas procesales:

• -Utilización instrumentos procesales que hasta ahora sólo se empleaban en casos de criminalidad organizada.
• -Nueva aproximación a la labor de los peritos judiciales.
• -Potenciación de la cooperación judicial internacional.
• -Especial atención a la confiscación del patrimonio obtenido a través del crimen, más allá del mero comiso de los efectos utilizados en la actividad criminal y el producto directamente obtenido de la misma.

La situación internacional.­

Esta creciente atención a la lucha contra la corrupción se corresponde con las tendencias internacionales en la materia. Valga mencionar los diversos instrumentos internacionales que se han ido adoptando:

Especialmente interesante en Europa resultó la creación en 1998 del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), encargado de supervisar el cumplimiento de los principios y tratados adoptados en el seno del Consejo de Europa. El GRECO realiza periódicamente misiones de evaluación del estado de la lucha anticorrupción en los Estados que forman parte del mismo, emitiendo los correspondientes informes, los cuales ofrecen una panorámica muy completa acerca de cómo se articula la persecución penal de la corrupción en los Estados europeos.

Lleida, noviembre de 2010.